В полной мере это относится к понятию "предпринимательство" и к его

инструментальному использованию при определении статуса той или иной

деятельности, в частности, аудиторской8.

Недостаточная определенность легальной формулировки предпринимательства

приводит к тому, что любой систематически получаемый доход от пользования

имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг может

трактоваться как предпринимательская прибыль, а лица, его получающие,

"приговариваются" к регистрации в качестве предпринимателей. Можно ли

понять логику законодателя, относящего подрабатывающего репетиторством

школьного учителя к категории предпринимателей "со всеми вытекающими отсюда

правовыми и нравственными последствиями", в то время как уставная

деятельность частной школы, в которой работает упомянутый учитель, не

признается предпринимательской? Более того, если государственный служащий

наймется к школьнику репетитором, его деятельность также не будет считаться

предпринимательской.

Поскольку правоприменительная практика во многом формируется налоговыми

органами государства исходя из фискальных интересов, а также в силу

неоправданно широкой трактовки предпринимательства ничто не мешает отнести

к субъектам предпринимательской деятельности, как минимум, еще две

категории лиц, самостоятельно выступающих в гражданском обороте. Во-первых,

это рантье - те, кто получает незаработанный доход, будь то земельная

рента, доход от ценных бумаг или других современных источников ренты, иными

словами, это "лица, совершенно отделенные от участия в каком бы то ни было

предприятии". Во-вторых, это лица привилегированных профессий, которые

получают доход, используя предоставленные государством преимущества ими

избранной социально значимой профессии, так называемые "профессиональные

привилегии". Привилегиями в силу своей профессии обладают судьи и

нотариусы, адвокаты и аудиторы, врачи и священнослужители, политики и

журналисты, ученые и учителя.

Известно, что получать жалованье из государственного бюджета и

одновременно быть предпринимателем законом запрещено. Но существует

расхожее мнение, согласно которому для отнесения к предпринимательству

деятельности, например, по оказанию услуг, достаточно соблюдения двух

условий: во-первых, такая деятельность должна осуществляться на базе

частной собственности, во-вторых, услуги должны систематически оказываться

на возмездной основе, за плату, обусловленную соглашением.

Не вступая в дискуссию, процитируем лишь Основы законодательства

Российской Федерации о нотариате от 11 февраля 1993 г. В этом документе

законодателю, с нашей точки зрения, довольно точно удалось конституировать

юридический статус нотариуса: "Источником финансирования деятельности

нотариуса, занимающегося частной практикой, являются денежные средства,

полученные им за совершение нотариальных действий и оказание услуг

правового и технического характера..." (ст.23). "За выполнение действий...,

когда для них законодательными актами Российской Федерации предусмотрена

обязательная нотариальная форма, нотариус, занимающийся частной практикой,

взимает плату по тарифам, соответствующим размерам государственной

пошлины... В других случаях тариф определяется соглашением между

физическими и (или) юридическими лицами, обратившимися к нотариусу, и

нотариусом. Полученные денежные средства остаются в распоряжении нотариуса"

(ст.22). "Нотариальная деятельность не является предпринимательством и не

преследует цели извлечения прибыли" (ст.1).

Характерно, что Правилами (п.10) также предусмотрена оплата услуг

профессионального аудитора при проведении проверки по поручению органа

дознания, следователя, прокурора, суда и арбитражного суда по ставкам,

утверждаемым Правительством Российской Федерации.

Однако исполнительная власть так и не утвердила эти ставки именно по

причине правового оформления аудита как предпринимательской деятельности.

Ведь самим законодателем было заложено противоречие между предназначением

аудита служить общественным и государственным интересам и его юридическим

статусом. Не распространив на аудит некоммерческий статус, обычный для

привилегированных профессий и составляющий одну из их первичных привилегий,

и лишив его, таким образом, связанных с этим статусом преимуществ, было

бессмысленно требовать от аудиторов проведения проверок в интересах

государства по ставкам, им утверждаемым.

Существенную помощь в толковании предпринимательской деятельности

оказывает ст. 34 Конституции РФ, из которой следует, что она является одной

из разновидностей экономической. Таким образом, отказывая лицам, обладающим

профессиональными привилегиями, в признании их предпринимателями, поскольку

это не соответствовало бы сути избранных ими занятий, нельзя исключить

участие представителей отдельных привилегированных профессий в

экономической деятельности вообще.

Заметим, что капитал в экономическом смысле (а уставный капитал есть

лишь его превращенная форма) является необходимым условием осуществления

любой предпринимательской деятельности, если "исходить из его функции, а не

из словоупотребления или наших терминологических потребностей". Занятие же

аудиторской, как и нотариальной, адвокатской и медицинской практикой

объективно не требует ни капитала, ни кредита, его замещающего.

Предполагается, что имущественное положение лица, готовящегося открыть

профессиональную практику, должно позволять ему снимать офис (бюро,

контору, кабинет). Это может стать условием для занятия профессией:

"нотариус должен иметь место для совершения нотариальных действий в

пределах нотариального округа, в который он назначен на должность".

Лица привилегированных профессий должны быть достаточно обеспеченными,

чтобы, с одной стороны, иметь объективную возможность противостоять

корыстным соображениям при осуществлении профессиональных действий, а с

другой - быть в состоянии нести имущественную ответственность за нанесенный

ими ущерб. Выполнение негласного требования иметь определенный

имущественный ценз обычно обеспечивается высокой платой за обучение

профессии, квалификационную аттестацию и получение лицензии, разрешающей

практику.

Государство и общество, закон и обычай наделяют определенных лиц

привилегиями, поскольку признается их право на выполнение особых социально

значимых функций (таких, как защита конституционных прав и свобод, охрана

имущественных прав и законных интересов, сохранение жизни и помощь в

спасении души). В свою очередь, указанные лица обязуются сделать выполнение

этих функций основной целью и смыслом своего профессионального

существования, о чем приносится присяга, дается клятва или обет. Таким

образом, они отказываются от преследования цели извлечения прибыли и

подчиняют себя строгой дисциплине, основы которой определяются

профессиональными стандартами и канонами, правилами профессиональной этики.

За их нарушение такие лица несут повышенную юридическую ответственность,

они могут являться специальными субъектами отдельных преступлений. Так, за

использование своих полномочий нотариусом, занимающимся частной практикой,

или аудитором, работающим самостоятельно, "вопреки задачам своей

деятельности и в целях извлечения выгод и преимуществ для себя или других

лиц, если это деяние причинило существенный вред правам и законным

интересам граждан или организаций либо охраняемым законом интересам

общества или государства", предусмотрена уголовная ответственность согласно

ст. 202 УК РФ. Указанная норма сконструирована законодателем исходя из

того, что частная практика нотариусов и аудиторов связана с осуществлением

правомочий, сходных с правомочиями должностных лиц органов государственной

власти или местного самоуправления.

Само существование привилегированных профессий и, соответственно,

осуществление их носителями социальных функций объективно невозможно без

предоставления им профессиональных привилегий, которые обычно не принимают

форму льгот. Их характер несколько иной. Например, согласно одной старинной

докторской привилегии, по рецепту, выписанному врачом, пациенту обязаны

выдать лекарство в любой аптеке мира. Одна из привилегий нотариуса состоит

в том, что законодатель обусловливает вступление в законную силу

определенной категории сделок их нотариальным удостоверением. Привилегия

аудитора - в том, что его заключение по результатам аудиторской проверки

является документом, имеющим юридическое значение для всех юридических и

физических лиц, органов государственной власти и управления, органов

местного самоуправления и судебных органов (п.17 Правил).

Одна из типичных привилегий - правообязанность не разглашать сведения,

ставшие известными лицу привилегированной профессии в связи с совершением

им профессиональных действий. Она в той или иной степени гарантируется

государством (вплоть до абсолютной защиты тайны исповеди). Эта привилегия-

гарантия настолько важная, что профессиональные привилегии чаще всего

ассоциируются с ней. Так, в английском языке под "адвокатской (докторской,

аудиторской) привилегией" понимается именно привилегия хранить

профессиональную тайну. Характерно, что Правила также предусмотрели

соответствующую обязанность для российских аудиторов (п.9, 14).

Привилегиями обладают и профессиональные ассоциации. Одна из них

заключается в признании за такими объединениями определенной юрисдикции по

отношению к своим членам, а членство в них обычно является условием

открытия практики.

Знаком особой привилегии считается наличие у нотариуса личной печати с

изображением государственного герба. Личную печать с указанием фамилии,

имени и отчества имеет каждый врач. В соответствии с п.18 Правил она должна

быть и у аудитора. Личная печать лица привилегированной профессии

независимо от того, имеет он частную практику или работает под "фирмой",

символизирует, во-первых, его персональную ответственность (эти лица как бы

отмечены печатью личной ответственности), а во-вторых - профессиональную

независимость, также являющуюся привилегией такого лица.

В предельной форме принцип профессиональной независимости сформулирован

в Правилах: "При проведении аудиторской проверки и составлении заключения

аудиторы независимы от проверяемого экономического субъекта, а также от

любой третьей стороны, в том числе от государственных органов, поручивших

им проведение проверки, а также собственников и руководителей аудиторской

фирмы, в которой они работают" (п.12). Недоработка состоит в том, что этот

принцип никак не увязан с принципом персональной ответственности аудиторов,

работающих в качестве сотрудников фирм. По нашему мнению, этот юридический

казус вызван противоречием между всегда личным - личностью аттестованного

аудитора - осуществлением аудиторской или любой другой привилегированной

профессиональной деятельности и принятыми в России правовыми формами ее

организации. Практически не устраняет это противоречие императивное

требование к аудиторским фирмам осуществлять свою деятельность при условии,

что "в их уставном капитале... доля, принадлежащая аттестованным аудиторам

и (или) получившим лицензии аудиторским фирмам, составляет не менее 51

процента". Само по себе такое предписание по отношению к субъекту

предпринимательской деятельности носит исключительный характер, и вместе с

запретом осуществлять аудит в организационно-правовой форме открытого

акционерного общества (согласно п.8 Правил) - форме, идеально

приспособленной для предпринимательства, которому важно объединить капитал,

а не лиц, - является косвенным подтверждением того, что и разработчики

документов, регулирующих аудиторскую деятельность, осознают указанное

противоречие.

Почему же аудит - деятельность, по всем типическим признакам не

являющаяся предпринимательской, - был конституирован Правилами именно как

предпринимательство?

В пункте 1 Правил аудиторская деятельность определяется как независимый

вневедомственный финансовый контроль.

Страницы: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7