Но во всех случаях правовые обычаи должны находиться в пределах правового поля, в сфере правового регулирования, а не за их границами. И конечно, они не могут противоречить действующему законодательству. Правовые обычаи призваны способствовать правореализационному процессу, дополнять и обогащать механизм юридического опосредования разнообразных общественных отношений Царегородская, Е.В. Правовой обычай: сущность и механизм действия: автореф. дис… к.ю.н. - СПб., 2004. - С. 11..

Правовой обычай является наиболее древним источником (формой) права. Он возник одновременно с государством и на первых этапах социального развития был основным. Обычаи являются наиболее важными союзниками государственной власти. Они возникают, развиваются и становятся необходимыми для определенной части граждан на протяжении длительного исторического развития. Определенная часть из них перестает соответствовать потребностям общества и утрачивает свое значение, «уступая дорогу» другим, более востребованным.

Правовой обычай - это сложившееся в результате многократного, длительного применения, общепризнанное (в том числе государством) и повсеместно используемое в какой-либо сфере социальных взаимодействий правило, официально не зафиксированное в каком-либо нормативно-правовом акте.

Как источники права правовые обычаи характеризуются следующими особенностями:

1. носят локальный характер;

2. тесно взаимодействуют с другими социальными нормами и, в частности, с религиозными (в Индии обычное право входит в структуру индусского права);

3. их основные сущностные черты нередко отражаются в пословицах, афоризмах и поговорках;

4. их применение обеспечивается санкцией государства; 5. отличаются консервативным характером, придавая обязательный характер общественным отношениям, сложившимся в результате длительной общественной практики Муравский, В.А. Санкционированные источники российского права. - Екатеринбург, 1993. - С. 33..

Что касается восприятия правового обычая российским законодателем, то последний особо выделяет правовые обычаи в сфере гражданско-правовых отношений, называя их обычаями делового оборота.

В ст. 5 ГК РФ в связи с этим закрепляется положение, согласно которому «обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе».

В Законе особо оговаривается, что обычаи делового оборота, противоречащие «обязательным для участников соответствующего отношения положения законодательства или договору», не применяются.

В ст. 848 ГК РФ говорится: «Банк обязан совершать для клиента операции, предусмотренные для счетов данного вида законом, установленные в соответствии с ним банковскими правилами и применяемыми в банковской практике обычаями делового оборота, если договором банковского счета не предусмотрено иное». Аналогичные ссылки на обычаи содержатся в ст. ст. 852, 853, 862 и других нормах Гражданского кодекса РФ.

Примером правовых обычаев можно назвать ст. ст. 130, 131, 132 Кодекса торгового мореплавания РФ Кодекс торгового мореплавания Российской Федерации от 30.04.1999 № 81-ФЗ (принят ГД ФС РФ 31.03.1999) (ред. от 14.07.2008)..

Статья 99 Конституции РФ, не употребляя слова «обычай», тем не менее закрепляет давно сложившееся правило, согласно которому «первое заседание Государственной Думы открывает старейший по возрасту депутат».

Однако по мере развития общества и укрепления государственности, правовой обычай постепенно утрачивал свои ведущие позиции в системе источников права, вытесняясь на периферию правового регулирования централизованно изданными актами государства. В настоящее время обычай используется главным образом в качестве дополнительного источника права в весьма незначительных областях правового регулирования.

Постепенное уменьшение роли обычая в правовом регулировании обусловлено рядом факторов. Главная причина состоит в том, что обычай, в силу своих особенностей, оказался малоэффективной формой права в условиях быстро развивающегося, динамичного общества.

Обычай, весьма, консервативная форма права. Он медленно вызревает в недрах общественной жизни и рассчитан на длительное использование в относительно устойчивой и неизменной системе отношений. Наиболее естественной средой обычного права является традиционное общество, с его простыми и устоявшимися связями. В таком обществе обычай является не только естественной, но и весьма полезной формой регулирования, способствуя закреплению и передаче от поколения к поколению определенных, проверенных исторической практикой, правил поведения. Положение, однако, меняется по мере того, как общественные отношения усложняются, и от права требуется большая гибкость и динамизм. В таких условиях обычай объективно становится архаичной (то есть устаревшей) формой права и постепенно вытесняется иными источниками (нормативными актами, договорами и т.д.).

На определенном этапе развития общества обычно-правовое регулирование вступает в противоречие с общей тенденцией усиления государственной власти и свойственной ей централизацией правотворческих функций. Известно, что обычай, в известные исторические периоды развития разных народов, не только соперничали пои своей юридической силе с установлениями государственной власти, но и ставились выше последних. Издавая тот или иной нормативный акт, государству часто приходилось обосновывать его «законность», апеллируя к вековым традициям и обычаям своего народа. Такая ситуация противоречила притязаниям государственной власти на безусловный авторитет в правовой сфере постепенно была преодолена в пользу последней.

Важной особенностью обычая является так же его локальный характер. Каждая более или менее устойчивая социальная общность (нация, народность, сословие и т.п.) исторически вырабатывает свои обычаи. В них выражаются особенности ее быта, культуры, истории и тому подобное своеобразие. Учитывая это, обычай не всегда пригоден служить всеобщей нормой поведения в государстве, объединяющим в пределах своей территории самые разнообразные культурно-этнические, религиозно-конфессиональные и иные группы населения. Даже в современном обществе нередки случаи, когда государство, признавая юридическое значение за определенными обычаями, вольно или невольно стимулирует негативное отношение к ним со стороны тех социальных групп, которые такие обычаи не разделяют. Это лишний раз говорит о том, что обычное регулирование глубоко укоренено в психологии и культуре того или иного народа и государство должно использовать его весьма осторожно и грамотно.

В некоторых случаях сложившиеся в той или иной социальной среде обычаи вступают в прямое противоречие с правовой политикой государства. Например, обычаи, закрепляющие фактическое бесправие женщины, обычаи кровной мести и т.д. Такие обычаи современное демократическое государство не только не признает в качестве юридически значимых, но и принимает меры, направленные на их искоренение.

Вместе с тем правовые обычаи и сегодня продолжают играть определенную роль в регулировании социальных отношений. Правовой обычай является одним из официальных источников права в российской правовой системе. Возможность его использования предусмотрена, в частности, гражданским и семейным законодательством. Так, в статье 5 ГК РФ сформулирована официальная дефиниция обычая делового обычая, как одного из источников гражданского права. Обычаем делового оборота, согласно указанной статье, признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. Однако юридическое значение признается не за любыми обычаями делового оборота, а лишь за теми, которые не противоречат обязательным для участников соответствующего положения законодательства или договору (ч. 2 ст. 5 ГК РФ).

Использует гражданское законодательство и понятие национального обычая. В соответствии со статьей 19 ГК РФ приобретает и осуществляет права и обязанности под свои именем, включающим фамилию и собственно имя, а также отчество, если иное не вытекает из закона или национального обычая. Близкое по смыслу положение закреплено и статьей 58 Семейного кодекса Российской Федерации Семейный кодекс Российской Федерации от 29.12.1995 № 223-ФЗ (принят ГД ФС РФ 08.12.1995) (с изм. и доп., вступившими в силу с 01.09.2008)., определяющей право ребенка на имя, отчество и фамилию. В части 2 статьи указывается: «Имя ребенку дается по соглашению родителей, отчество присваивается по имени отца, если иное не предусмотрено законами субъектов Российской Федерации или не основано на национальном обычае». Правовые обычаи используются и в торговом праве, например, при определении сроков погрузки судна, если такие сроки не были установлены соглашением сторон.

Таким образом, правовой обычай, выступая как один из древнейших источников права, и по сегодняшний день продолжает играть определенную роль в регулировании социальных отношений. Правовой обычай является одним из официальных источников права в российской правовой системе. Возможность его использования на территории Российской Федерации предусмотрена гражданским, семейным, торговым законодательством.

Однако несмотря на то, что обычай продолжает оставаться одним из источников современного права, необходимо отметить тот факт, что его использование в настоящее время ограничено достаточно узкими сферами общественных отношений и в целом он имеет значение дополнительного, субсидиарного источника.

2.2 ФОРМЫ САНКЦИОНИРОВАНИЯ ГОСУДАРСТВОМ ОБЫЧНЫХ НОРМ

Осуществляя функцию установления в обществе единого порядка государство непосредственно через государственные органы издает обязательные для всех законы, а также осуществляет санкционирование норм, которые сложились независимо от них в виде обычая.

Формы и методы участия государственных органов в обеспечении действия обычных норм многие десятилетия вызывают напряженные дискуссии. Имеются жесткие позитивистские высказывания относительно разрешительного механизма Прохачев, А.В. Обычай в системе форм права: вопросы теории: автореф. дис… к.ю.н. - Волгоград, 2002. - С. 14.. Другая крайность состоит в полном игнорировании мнения государства, при этом обычаи действуют сами по себе в силу того, что они есть. Развитие этого тезиса неизбежно ведет к абсолютизации дерогационных возможностей обычая, самодостаточности обычаев Мордовец, А.С. Теория государства и права: учебник / А.С. Мордовец, В.Н. Синюков. - М., 2005. - С. 218.. Имеются толерантные подходы: источником возникновения обычая признается общество, а государство выполняет по отношению к нему оценочно-иерархические действия. С одной стороны, органы государственной власти оценивают содержание обычных норм на предмет их соответствия требованиям закона. С другой - положительная оценка включает обычай в иерархическую систему форм права, первенство в которой принадлежит законодательству.

Актуальность вопроса о содержании понятия «санкционирование» предопределена тем, что оно достаточно активно используется в законодательстве В действующем законодательстве термин «санкционирование» используется четырнадцать раз. К примеру, Федеральный закон «О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и протоколов к ней» от 30 марта 1998 г. / Собрание законодательства. - 1998. - № 14. - Ст. 1514; Федеральный закон «Об обороне» от 31 мая 1996 г. № 61-ФЗ / Собрание законодательства. - 1996. - № 23. - Ст. 2750; и другие.. Термины «санкционирование», «санкция» традиционно используются в связи с рядом разрешающих действий прокурора. Законодатель использует в качестве синонимов слова «санкционирование» и «разрешение».

Дополнительные грани в понимании термина «санкционирование» выявил С.С. Алексеев, по мнению которого государство не только одобряет обычаи, но и считают «своими», вкладывает в них свою государственную волю Алексеев, С.С. Проблемы теории права. Курс лекций в 2-х томах. Т. II. - Свердловск, 1973. - С. 49..

Таким образом, термин «санкционирование» применяется для характеристики различных действий в связи с формами права или правоприменительной деятельностью. Объединяющим началом этого термина является выражение отношения к явлениям, возникшим без участия этой оценивающей структуры с целью определить направления и порядок взаимодействия с другими элементами системы.

С одной стороны, санкционирование может пониматься как разрешение, с другой - как принятие под свою защиту, включение в общую иерархическую систему. В этом случае термин «санкционирование» становится родственным слову «приятие». Таким образом, санкционирование означает выражение отношения государственных органов к обычному праву, в результате которого оно получает защиту со стороны государства, которое дополняет собственные его свойства.

Страницы: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8