Аналізуючи наукові доробки, що склалися у країнах з розвиненою ринковою економікою, необхідно вказати на те, що вироблено два основних визначення, які характеризують сутність банку: визначення, створене англо-американською правовою системою та визначення, створене у країнах з континентальним типом правової системи. Кожне з цих визначень має свої особливості, обумовлені, з одного боку, унікальністю побудови американської федеральної резервної системи, а, з іншого боку, більш тривалим історичним розвитком і можливостями удосконалення банківської системи романо-германських країн. Англо-американська правова система сформувала наступне поняття: „Банк (bank) - це інститут, який залучає депозити до запитання та видає клієнтські кредити, або інститут, застрахований Федеральною корпорацією страхування (Federal Deposit Insurance Соrроrаtіоn).” Комерційні банки детермінуються як інститути, що надають повний спектр банківських послуг (оскільки вони здійснюють низку визначених додаткових функцій за винятком перерахованих вище). [114. С. - 36]

Банківське право Європейського Союзу (країни якого загалом є представниками континентального типу правової системи) виходить із необхідності розробки категоріального визначення. Банки у країнах Європи мають загальну назву кредитного інституту, визначення якого дано у Першій Директиві Ради ЄС від 12 грудня 1977 року № 77/780/ про координацію законів, постанов та адміністративних положень, що відносяться до заснування та ведення бізнесу кредитних інститутів [1]. Відступаючи від наукових визначень, зауважимо, що в країнах, які розглядаються, для визначення терміну „банк” використовується англійське слово „institute”, яке можна перекласти не тільки як „інститут”, але і як „установа”, проте в російських та українських перекладах найчастіше використовуються такі вирази як „кредитний інститут”, „банк - це інститут”, що є незвичним для сприйняття національною наукою банківського права. Отже, у Директиві визначено, що кредитним інститутом є підприємство, чий бізнес полягає у прийнятті від невизначеного кола осіб депозитів або інших коштів із зобов'язанням повернення та наданні кредитів за свій рахунок [122. С. - 28, 165.].

В українських наукових джерелах визначення кредитного інституту відсутні, проте науковцями надається власний переклад окремих положень Директиви, що є більш адекватним для сприйняття наукою банківського права України та виходить із того, що кредитною установою визнається підприємство, діяльність якого полягає у залученні депозитів (вкладів) чи інших коштів на зворотній основі від громадян та у видачі кредитів від свого імені та за свій рахунок [111. С. - 341]. Класичним же для праворозуміння Європи є розуміння поняття „банк” як організації (не підприємства!), яка постійно у вигляді промислу займається прийняттям вкладів та торгівлею чужими грошима, тобто наданням кредитів, в тому числі за рахунок чужих коштів, коштів вкладників [122. С. - 28]. Проте для проведення дискусії з цього питання необхідно глибоко дослідити поняття „підприємство” та „організація” згідно права Європейського Союзу, а це виходить за межі досліджуваної теми.

У статті 2 Закону України “Про банки і банківську діяльність” [12] міститься наступне визначення банку: „Банк - юридична особа, яка має виключне право на підставі ліцензії Національного банку України здійснювати у сукупності такі операції: залучення у вклади грошових коштів фізичних і юридичних осіб та розміщення зазначених коштів від свого імені на власних умовах та на власний ризик, відкриття і ведення банківських рахунків фізичних і юридичних осіб.” Проте цей Закон не визначає поняття ліцензії Національного банку України, а визначає і вживає поняття банківської ліцензії. З огляду на це, законодавче визначення, на наш погляд, має звучати наступним чином: "Банк - юридична особа, яка має виключне право на підставі банківської ліцензії здійснювати у сукупності такі операції: залучення у вклади грошових коштів фізичних і юридичних осіб та розміщення зазначених коштів від свого імені на власних умовах та на власний ризик, відкриття та ведення банківських рахунків фізичних і юридичних осіб." А для застосування у науці банківського права нашої держави пропонується таке визначення: банк - це юридична особа, яка, за умови одержання дозволу Національного банку України у формі банківської ліцензії, має виключне право здійснювати у сукупності такі операції: залучення у вклади грошових, коштів фізичних і юридичних осіб та розміщення зазначених коштів від свого імені на власних умовах та на власний ризик, відкриття і ведення банківських рахунків фізичних і юридичних осіб [Шамрай Теоретичні С. - 334].

Станом на даний час, за відсутності чітких понять та класифікацій, чинне законодавство України використовує поняття банк у контекстах, що дозволяють зробити висновок як про його належність до числа фінансових установ, так і про відокремлення банку від фінансових установ, наприклад, Закони України „Про банки і банківську діяльність” [12], „Про систему оподаткування” [22], „Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом” [23], інші закони України охоплюють поняття банку поняттям фінансових (фінансово-кредитних) установ, використовуючи контекст: „банки та інші фінансові (фінансово-кредитні) установи”. Закони України „Про Рахункову палату” [25], „Про промислово-фінансові групи” [27], окремі інші містять норми, граматичне тлумачення яких дозволяє виокремити банки з числа фінансових установ. Використовувані даними законами контексти виглядають наступним чином: „банки, фінансові (фінансово-кредитні) установи”. Відповідь на питання, чому є важливим чітке розуміння обох аналізованих понять, вважаємо за доцільне показати на досить простому прикладі. Частина 3 статті 65 Закону України „Про Національний банк України” [26] містить таку норму: „Голові Національного банку, його заступникам, членам Правління Національного банку та іншим службовцям Національного банку забороняється отримувати позики від будь-яких інших кредитних установ, за винятком Національного банку.” З метою з'ясування змісту заборони, викладеної у вказаній нормі необхідно провести ґрунтовний аналіз декількох нормативно-правових актів, щоб окреслити коло суб'єктів від яких вказаним у нормі особам забороняється отримувати позики. По-перше, необхідно визначити поняття кредитних установ згідно з Законом України „Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг” [17] і розібратися з питанням чи є банки кредитними установами відповідно до українського законодавства; по-друге, необхідно визначити, які саме з переліку установ, вказаних у Законі „Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг” мають право надавати позики або, кажучи мовою Закону, фінансові кредити. З цією метою необхідно застосувати і спеціальне законодавство, а саме: Закон України „Про банки і банківську діяльність” [12], „Про кредитні спілки” [19], „Про інноваційну діяльність” [28], тощо, вивчити питання щодо визначення поняття фінансового кредиту, відокремлення фінансового від інших видів кредитів. Тобто механізм реалізації цієї статті надто складний і недостатнє розуміння будь-якої з ланок даного механізму матиме наслідком невиконання вимог норми, а результатом притягнення до юридичної відповідальності. І навпаки, термінологія цієї норми, при достатньому її розумінні, дає можливості учасникам правовідносин, що виникатимуть у зв'язку з її реалізацією, навмисно ухилятись від виконання її вимог. Для вирішення такої і подібних проблем і необхідне формування точного понятійного апарату з якнайширшою деталізацією окремих його елементів. До речі, закони України та інші нормативно-правові акти виділяють небанківські фінансові установи окремо від фінансових установ (наприклад, Кримінальний кодекс України [6] (ст. 202 „Порушення порядку зайняття господарською та банківською діяльністю” Закон України „Про державну підтримку малого підприємництва” [33] (ст.2), Закон України „Про фінансовий лізинг” [34] (ст. 3), деякі інші закони, а постанова Правління Національного банку України "Про затвердження Положення про порядок надання небанківським фінансовим установам, національному оператору поштового зв'язку генеральних ліцензій на здійснення валютних операцій" від 09.08.2002 № 297 [56] надає поки що єдине на цей час визначення небанківської фінансової установи, згідно з яким, - це юридична особа, яка відповідно до законодавства не є банком, надає одну або декілька фінансових послуг та яку внесено до відповідного державного реєстру фінансових установ у порядку, установленому законодавством України.

Для обґрунтування запропонованої вище класифікації фінансових установ на банки та небанківські фінансові установи оглянемо досвід Російської Федерації як країни, науковці якої дещо раніше розробили окремі поняття науки банківського права, більшість з яких вже сприйнята і російським законодавством. Згідно з Законом РФ "Про банки і банківську діяльність" [104] поняття банку ототожнюється з поняттям кредитної організації. Проте російський закон проводить класифікацію кредитних організацій, яка виділяє власне банки та небанківські кредитні організації.

Небанківською кредитною організацією, згідно зі ст. 1 Закону РФ "Про банки і банківську діяльність" [104] визнається кредитна організація, що має право здійснювати окремі банківські операції, передбачені вказаним законом. Звичайно, і в науці банківського права Росії є поняття, які мають неточності і критикуються російськими вченими, однак на даному етапі важливо перейняти сам принцип уточнення понятійного апарату науки банківського права та критерій для проведення класифікації фінансових установ в Україні.

Отже, якщо врахувати вказане, норма ст. 1 Закону України „Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг” [17] мала б звучати наступним чином: „Фінансовою установою слід визначити юридичну особу, яка з метою отримання прибутку, збільшення або збереження вартості активів на підставі спеціального дозволу (ліцензії) уповноваженого державного органу здійснює одну або декілька операцій, що опосередкують надання фінансових послуг, дозволених законом для цього виду фінансових установ. Фінансові установи в Україні поділяються на банки та небанківські фінансові установи, до яких належать: кредитні спілки, ломбарди, лізингові та факторингові компанії, довірчі товариства, страхові компанії, недержавні пенсійні фонди, кредитно-гарантійні установи та інші юридичні особи, виключним видом діяльності яких є здійснення фінансових операцій.”

За надання такого визначення проблема співвідношення понять „банк” та „фінансова установа” зводиться лише до того, що банк є фінансовою установою, і, як наслідок, поняття банку є вужчим, ніж поняття фінансової установи. За умови надання поняттю фінансових установ досить широкого та досить узагальненого змісту, воно охоплюватиме поняття банку без спотворення сенсу останнього та приховання специфіки банківської діяльності. Таке поняття надасть можливість його самостійного використання у законодавстві без необхідності окремого виділення банків у будь-яких контекстах та словосполученнях. Узагальнене поняття сприйматиметься однозначно всіма суб'єктами, що застосовуватимуть його у своїй діяльності. Крім цього, доцільно запропонувати виключити з використання в чинному законодавстві таких термінологічних доробків як „кредитні установи”, „кредитна організація”, „фінансово-кредитна установа”, „грошово-кредитний орган” та інших, які утруднюють розуміння сенсу понять, що визначаються та унеможливлюють розв'язання проблеми співвідношення кожного такого поняття з поняттям банку.

Проте слід зауважити, що правомірність використання саме слова „установа” може бути поставлена під сумнів статтею 83 Цивільного кодексу України [5], згідно з якою установа визначається як організація, створена однією або декількома особами (засновниками), які не беруть участі в управлінні нею, шляхом об'єднання (виділення) їхнього майна для досягнення мети, визначеної засновниками за рахунок цього майна. Цілком очевидно, що більшість з сучасних фінансових установ створені у формі господарських товариств того чи іншого виду (банки, лізингові, страхові компанії, довірчі товариства, ломбарди); засновники цих товариств прямо чи опосередковано беруть участь в управлінні створеним ними товариством. Тому, на нашу думку, є передумови для використання поняття „фінансові організації”, що чіткіше відповідатиме ознакам аналізованих нами суб'єктів. З числа фінансових організацій окремо виділимо банки та небанківські фінансові організації, які, в свою чергу класифікуємо на фінансові установи (недержавні пенсійні фонди) та фінансові товариства (кредитні спілки, ломбарди, лізингові компанії, страхові компанії, довірчі товариства).

Страницы: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23