Теперь обратимся к неоспоримым признакам. «Первый - обеспечение обязательств существует в виде других обязательств, второй - они носят акцессорный характер».12 Зинченко С.А. отмечет, что «в отечественной правовой доктрине традиционно указывается» на эти два «неотъемлемых свойства каждого из способов обеспечения. Зинченко С. А. О понятии классификации способов обеспечения исполнения обязательств// Законы России: опыт, анализ, практика. - 2006. - № 6. - С.115 Комиссарова Е.Г. и Торкин Д.А. не считают существование этих признаков безусловными.12 Гонгало Б.М., наоборот, не видит возможности существования способов обеспечения, не характеризующихся таким образом. Гонгало Б. М. Общие положения об обеспечении обязательств и способах обеспечения обязательств// Цивилистические записки: Межвузовский сборник научных трудов. - М., 2001. - С.90 Взвесим все «за» и «простив». Ipso jure нет категоричных указаний на обязательственную природу способов обеспечения. Закон просто перечисляет их и указывает на возможность существования иных способов (ст. 329 ГК РФ). Гражданский Кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ (ред. От 29.06.2009)// Собрание законодательства РФ. - 05.12.1994. - №32. - С.3301 Наука же (именно она продвинула в свое время учение о способах обеспечения, а не закон) довольно твердо настаивает на обязательственной природе данного правового явления. Комиссарова Е.Г. сама утверждает, что «не приходится сомневаться в справедливости…» данного мнения « по отношению к большинству способов обеспечения исполнения обязательств». Комиссарова Е. Г., Торкин Д. А. Непоименованные способы обеспечения обязательств в гражданском праве. - М., 2008. - С.17,26,27 Однако, она отмечает, что обязательство слабо по своей природе и нет возможности опровергать этот факт и в отношении обеспечительного обязательства. Получается, что и такой способ обеспечения так же необходимо обеспечивать. На наш взгляд, это тот вопрос цивилистики, который еще предстоит решить ученым и законодателю. Но факт есть факт и отказываться от того, что способы обеспечения имеют обязательственный характер немыслимо только из-за их неустойчивой формы.

Вопрос акцессорности, казалось бы, вообще неоспоримого признака способов обеспечения исполнения обязательств, также является болезненным в теории обеспечения. Комиссарова Е. Г. и Торкин Д. А. утверждают, что «идея акцессорности … является правильной лишь с точки зрения логики, но при этом она не вытекает из потребностей гражданского оборота».18 Они не рассматривают акцессорность как универсальную характеристику средств обеспечения. «Хотя, по высказыванию Н. Ю. Рассказовой, эти обязательства (основное и акцессорное) связаны как предмет и его тень. Но при этом акцессорность - это скорее побочный признак».18 Вопрос был разрешен в ходе научной дискуссии о независимости банковской гарантии. Б. М. Гонгало отметил, что «в настоящее время возможно существование акцессорных обязательств в их традиционном понимании, а также допустимо акцессорное обязательство, которое действительно при недействительности основного обязательства». Гонгало Б. М. Общие положения об обеспечении обязательств и способах обеспечения обязательств// Цивилистические записки: Межвузовский сборник научных трудов. - М., 2001. - С.90

В результате изучения теоретических предпосылок обозначения способов обеспечения обязательств можно сделать следующие выводы:

1. Обязательственная непрочность требует дополнительного обрамления средствами, которые будут обеспечивать его реализацию;

2. Способы обеспечения имеют стимулирующую и гарантийную характеристики;

3. Функциональная предпосылка выделения способов обеспечения не является универсальной, так как рассматриваемые функции обеспечительных мер не носят четкий, абсолютный, неоспоримый характер. Однако гарантийная и стимулирующая функции являются признаком, объединяющим все существующие способы обеспечения исполнения обязательств. Лавирование этих функция зависит от конкретного средства обеспечения;

4. Каждый способ обеспечения обладает обязательственной и акцессорной природой;

5. Существует два типа акцессорных обязательств: традиционное и то, которое действительно при недействительности основного обязательства.

На основе выводов выносится следующее предложение: признать в науке в качестве признаков способов обеспечения исполнения обязательств гарантирующую и стимулирующую функции, а также акцессорную и обязательственную их характеристику.

1.3 Классификация способов обеспечения исполнения обязательств

«Общие положения ГК устанавливают всего шесть способов обеспечения обязательств, однако обеспечительные конструкции содержатся и в других положениях ГК РФ, а также могут устанавливаться соглашением сторон». Сарбаш С. В. Некоторые проблемы обеспечения исполнения обязательств// Вестник ВАС РФ. - 2007. - №7. - С.33«Быстрота гражданского оборота не мирится со сложностью и тяжеловесностью способов, обеспечивающих исполнение договоров». Синайский В. И. Русское гражданское право. Обязательственное, семейное и наследственное право. - М., 2002. - С.27 Поименованные способы не могут должным образом удовлетворять потребности динамичного хозяйственного оборота. «Указанные способы обеспечения позволяют кредитору компенсировать неблагоприятные имущественные последствия нарушения обязательства». Комиссарова Е. Г., Торкин Д. А. Непоименованные способы обеспечения обязательств в гражданском праве. - М., 2008. - С.37 Но вот от неисполнения указанные способы не оберегают, на что как раз и ссылаются исследователи проблемы способов обеспечения: Гонгало Б.М., Зинченко С.А., Сарбаш С.В., Комиссарова Е.Г., Торкин Д.А. Одновременно с появлением новых обеспечительных конструкций возникла и проблема их правильной правовой квалификации.

Основная цель способов обеспечения исполнения обязательств - это создание необходимых дополнительных гарантий для кредитора в случае неисполнения, либо ненадлежащего исполнения обязательства. В буквальном понимании к непоименованным способам обеспечения можно отнести те юридические конструкции, которые не названы в качестве таковых Гражданским Кодексом, то есть в гл.23 ГК РФ. Но легальный список способов при детальном изучении гражданского законодательства на данной главе не заканчивается. Однако относить их к поименованных способам не представляется возможным. «Они в большей степени тяготеют к непоименованным способам обеспечения обязательств», кроме того, эти средства «являются самодостаточными и, как правило, не используются для цели обеспечения обязательств. Для них обеспечение - это лишь побочная» функция, к которой они были искусственно приспособлены динамикой гражданского оборота.21

Таким образом, можно сделать вывод, что непоименованный способ обеспечения - это тот, который не упоминается в части законодательства, функционально приспособленной к регулированию обеспечительных средств. Следовательно, все способы обеспечения мы можем разделить на поименованные (удержание, неустойка, залог, задаток, поручительство, банковская гарантия) и непоименованные. Так как обязательства в силу закона могут обеспечиваться способами иными (неуказанными в гл.23), предусмотренными законом и выработанными договорной практикой, то мы можем разделить все непоименованные способы обеспечения исполнения обязательств на указанные и неуказанные в законе. Каждый из способов, указанных в законе, изначально сложился в качестве самостоятельного гражданско-правового института. Остальные же были выработаны в качестве обеспечительного средства исключительно договорной практикой.

Авторы традиционно относят какие-либо конструкции к исследуемому институту по признаку обеспечения имущественных интересов кредитора. Как уже было сказано, главный критерий отнесения к способу обеспечения - «установление такого правового режима отношений между должником и кредитором, при котором, невзирая на нарушение обязательства и прочие обстоятельства, материальное благо, недополученное кредитором, в результате нарушения обязательства, все равно к нему приходит». Комиссарова Е. Г., Торкин Д. А. Непоименованные способы обеспечения обязательств в гражданском праве. - М., 2008. - С.46

Перечень предлагаемых цивилистами способов обеспечения чрезвычайно широк. Авторами предлагается относить к этой категории проценты за коммерческий кредит Морозов А. Денежное взыскание как способ обеспечения исполнения обязательств// Хозяйство и право. - 1996. - № 12. - С.76-79, сделки, совершенные под отлагательным условием Адамович Г. О некоторых способах обеспечения кредитных обязательств// Хозяйство и право. - 1996. - № 9. - С.46-47 , заключение договора хранения с целью предоставления кредитору права удержания, фидуциарный залог, предварительный договор Сарбаш С. В. Способы обеспечения обязательств// Хозяйство и право. - 1995. - № 10. - С.131 и другие.

В действующем законодательстве можно выделить следующие непоименованные способы обеспечения: удержание правового титула, обеспечительная уступка права требования, безотзывный аккредитив, договор имущественного страхования, вексель, государственная и муниципальная гарантия, факторинг. В практике сейчас известны следующие обеспечительные средства: сделки РЕПО, гарантийный депозит, бесспорное списание средств со счета, зачет, неттинг, право удержания, фидуциарный залог, обеспечительное отступное, возвратный задаток, задаток в обеспечение предварительного договора, товарная неустойка. Однако можно говорить о том, что далеко не все обеспечительные средства, непоименованные в ГК РФ, требуют детального рассмотрения. Предлагаем остановиться на наиболее проблемных способах обеспечения исполнения обязательств.

1. Поименованнве в ГК РФ способы обеспечения не справляются с динамикой хозяйственного оборота в рамках современной экономической системы;

2. Указанные в гл.23 ГК РФ способы не уберегают в полной мере от неисполнения обязательства. Сегодня же договорная дисциплина имеет в качестве приоритета именно конечный результат - исполнение в полном объеме и надлежащим образом договорного обязательства;

3. Непоименованные способы обеспечения исполнения обязательств - это те конструкции, что не названы законодателем в качестве таковых;

4. Способы обеспечения исполнения обязательств делятся на поименованные и непоименованные. Последние - на указанные в законе и неуказанные.

На основе данных выводов уместно выделить данные предложения:

1. Требуется обратить внимание законодателя и правоприменителей на то, что хозяйственный оборот требует расширения перечня способов обеспечения исполнения обязательств;

2. Законодательно закрепить непоименованные способы.

2 Правовое регулирование способов обеспечения исполнения обязательств, непоименованных Гражданским Кодексом РФ

2.1 Федуциарный залог

Залоговое право традиционно считается одним из сложнейших отделов цивилистики. Бевзенко Р.С. Проблемы исполнения обязательств и его обеспечения// Гражданское право: Актуальные проблемы теории и практики/ Под общ. ред. Белова В. А. - М., 2007. - С.719 Сарбаш С.В. утверждает, что главной проблемой данного способа обеспечения является «сложность, длительность и практическая трудность процесса обращения взыскания и реализации предмета залога». Сарбаш С.В. Обеспечительная купля-продажа в арбитражной практике// Вестник ВАС РФ. - 1999. - №11. - С.101 Залог повсеместно критикуется в юридической литературе, однако никаких вариантов решения проблемы не предложено. Ныне прослеживается тенденция развития таких способов обеспечения, при которых кредитные организации стремятся обеспечить гарантии возврата кредита посредством приобретения права собственности на имущество заемщика на период кредитования. Бирюкова Л.А. Фидуциарная собственность как способ защиты кредитора// Актуальные проблемы гражданского права/ Под ред. Алексеева С.С. - М.,2000. - С.194

Страницы: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8