Весьма близкими к охарактеризованному выше российскому законодательству по содержанию и основополагающим принципам построения являются законы и подзаконные акты, принятые в странах Содружества Независимых Государств.

Нормативные правовые акты, содержащие нормы международного частного права, начинают играть все более важную роль и в правовой системе тех государств, где на протяжении многих десятков лет безусловное предпочтение отдавалось судебной практике.

3.3. Судебная и арбитражная практика

Во многих государствах судебная и арбитражная практика в качестве источника МЧП играет более важную роль, чем национальное законодательство и международное право.

Под судебной и арбитражной практикой , выступающей источником права, понимают решения судов, которые имеют правотворческий характер,- формулируют новые нормы права. Правотворческая роль судов и арбитражей заключается в том , что суды выявляют действующее право и формулируют его как систему юридически обязательных предписаний.

Судейское усмотрение имеет решающее значение при выявлении сложившихся правил поведения, уже признанных общественным сознанием в качестве обязательных предписаний, оно играет решающую роль при толковании, определении и применении правовых норм, имеет особое значение- восполнение пробелов в правовом регулировании частных отношений с иностранным элементом, квалификация юридических понятий.

Этот источник характерен для ряда государств, причем в некоторых из них он является основным источником права. Такое положение существует в Великобритании и частично в США. В Великобритании действует система судебных прецедентов, то есть вынесенных ранее руководящих судебных решений, выявляющих действующее право и формулирующих его.

Система прецедентов в этих странах имеет, таким образом, решающее значение.

В России судебная практика вообще не рассматривается как источник права. Источником права в РФ является закон. Суд в России не создает правовых норм, поэтому судебная практика не является и источником международного частного права. В то же время для толкования норм в процессе их применения значение судебной, а особенно в области международного частного права арбитражной практики несомненно[5;с.329].

Суды стран общего права обладают большой свободой в определении тех случаев, когда в качестве регулятора тех или иных общественных отношений может быть использован прецедент.

Судебный прецедент -- это решение вышестоящего суда, имеющее императивное, решающее значение для нижестоящих судов при разрешении аналогичных дел в дальнейшем. Никакое решение суда не становится прецедентом автоматически; оно должно получить статус прецедента в установленном законом порядке. Судебный прецедент как решение, имеющее руководящее значение при решении аналогичных дел в дальнейшем, используется практически во всех государствах, но только в странах общей правовой системы есть целостное прецедентное право.

Применение прецедента возможно только в тех случаях, когда наиболее важные фактические составляющие рассматриваемого спора или ситуации не отличаются от соответствующих обстоятельств дела, по которому ранее уже было вынесено решение, обладающее силой прецедента. Более того, указанные факты должны играть ключевую роль в обосновании принятия именно такого решения в прошлом.

В странах общего права ведется постоянная кропотливая работа по обобщению и официальному изданию наиболее важных судебных решений. В их числе применительно к международному частному праву особого внимания заслуживают опубликованный в Великобритании курс Дайси и Свод законов о конфликте законов, выдержавший несколько изданий в Соединенных Штатах Америки (1934 г. и 1971 г.). Следует также отметить, что решения судов всех штатов США включаются в специальные региональные «доклады», публикуемые частными издателями для удобства клиентов. Решения федеральных судебных органов США издаются в рамках отдельных «докладов».

Возможность осуществления судом нормотворческой деятельности закреплена даже в некоторых законодательных актах европейских государств. Особую известность в этом смысле приобрела ст. 1 Швейцарского гражданского кодекса 1907 г. В ней прямо признается наличие пробелов в законодательстве и предоставляется судье право восполнять их в необходимых случаях.

3.4. Правовые обычаи

Одним из источников современного международного частного права является правовой обычай.

Обычаи -- это правила, которые сложились давно, систематически применяются хотя и нигде не зафиксированы. Этим обычай отличается от нормы закона.

Он представляет собой сложившееся на практике правило поведения, за которым компетентными государственными органами признается юридически обязательный характер. К числу основных признаков, которым должна соответствовать практика, составляющая содержание обычая, обычно относят: продолжительность ее существования, постоянность и однородность соблюдения, определенность, не противоречие публичному порядку.

Обычаи, в основе которых лежат принципы суверенитета и равенства государств, обязательны для всех стран; что же касается других обычаев, то они обязательны для того или иного государства в случае, если они им в какой-либо форме признаны.

Существуют международно-правовые обычаи и обыкновения (торговые обычаи или обычаи делового оборота), играющие особенно большую роль при регулировании отношений сторон по торговым сделкам. Пункт 1 ст. 5 ГК России определяет обычаи делового оборота как «сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе».

В настоящее время по сравнению с другими источниками права обычаи делового оборота и торговые обычаи играют вспомогательную роль и применяются в большинстве своем в тех случаях, когда в национальном законе или международном договоре вообще отсутствует соответствующее предписание или оно недостаточно полно.

Нормативные положения международно-правовых обычаев будут являться обязательными для субъектов правоотношений только в том случае, если они в какой-либо форме признаны соответствующим государством.

Применение принятых в международной торговой практике обычаев осуществляется Арбитражным судом в тех случаях, когда это обусловлено в договоре, из которого возник спор, и тогда, когда к обычаям отсылает норма права, подлежащего применению к спорному правоотношению, а также если применение обычая основывается на положениях международного договора, действующего в отношениях между государствами, к которым принадлежат стороны в споре. Кроме того, в арбитражной практике допускается применение торговых обычаев и в случаях, когда в нормах права, подлежащего применению к спорному вопросу, не содержится необходимых указаний, а обращение к торговому обычаю вытекает из характера условия, относящегося к спору.

Отграничение правовых обычаев от обыкновений не всегда просто осуществить, тем более что обыкновения в ходе их применения зачастую перерастают в обычаи. Кроме того, в праве каждой страны существует свой специфический подход как к определению обычая в качестве правовой нормы, так и к вопросу о границе между обычаем и обыкновением.

То, что в нашей стране обычаи признаются в качестве источника международного частного права, нашло свое проявление, в частности, в следующем: постоянный арбитражный орган -- Международный коммерческий арбитражный суд при Торгово-промышленной палате РФ (ранее именовавшийся Внешнеторговой арбитражной комиссией -- ВТАК) при разрешении споров учитывает торговые обычаи. В Законе о Международном коммерческом арбитраже 1993 года предусмотрено, что третейский суд принимает решение с учетом того, что этот суд разрешает споры на основе торговых обычаев (п. 3 ст. 28).

В международном частном праве наиболее важную роль играют международные торговые обычаи, обычаи делового оборота и обычаи торгового мореплавания. К ним можно отнести Международные правила толкования торговых терминов (ИНКОТЕРМС) Международной торговой палаты (МТП), Унифицированные правила по инкассо в редакции 1995 г.; Унифицированные правила для договорных гарантий 1978 г.; Правила регулирования договорных отношений 1979 г. и др.

Таким образом, в России в качестве источников международного частного права признаются, во-первых, международные договоры и международные обычаи и, во-вторых, внутреннее законодательство и применяемые в РФ торговые обычаи. Ни судебная и арбитражная практика, ни доктрина не рассматриваются у нас в качестве источника международного частного права.

4. Задача

Условия задачи

Задача 4 (наследственное право штата Калифорния)

В Италии рассматривался вопрос о наследстве гражданина США, родившегося в Сан-Франциско( штат Калифорния). Согласно закону от 31 мая 1995 г. о реформе итальянской системы международного частного права (ст.46 ) к наследованию подлежит применение законодательство государства, гражданином которого был наследователь в момент смерти. Согласно п.1 ст.18 закона от 31 мая 1995 г. в случаях, когда в соответствии с этим законом должно применяться право страны, в которой действует одновременно несколько правовых систем в зависимости от территориального или персонального принципа, подлежащее применению право определяется на основе критериев, применяемых правом этой страны.

В США наследственное право регулируется не федеральным законодательством, а законодательством штатов. Поскольку в США не установлены законодательные критерии для определения применимого права на основе федеральных коллизионных норм, итальянский суд должен, исходя из п.2 ст.18 указанного закона, применять правовую систему, с которой отношение наиболее тесно связано. В данном случае он должен будет исходить не только из того, что в США существует гражданство США федеративного государства, но и из того, что имеется гражданство каждого штата. Гражданством штата обладают граждане, домицилированные в соответствующем штате. Наследователь имел свой домициль ( особая форма места жительства) в Калифорнии. Наличие домициля в Калифорнии должно рассматриваться как наличие тесной связи именно с этим штатом. Отсюда следует, что подлежит применению законодательство Калифорнии. В случае наследования в отношении движимого имущества право Калифорнии не содержит обратной отсылки, а в отношении недвижимого имущества оно отсылается к праву места нахождения имущества.

Вопросы к задаче

В случае если в итальянском суде возникнет вопрос о том, какое право подлежит применению в случае смерти российского гражданина в Италии, на какое положение действующего в России законодательства он должен сослаться?

В случае если в Италии рассматривается вопрос о заключении брака итальянского гражданина с гражданкой России, проживающей в г. Владимире, какое законодательство должно быть применено в отношении заключения брака, исходя из того, что согласно ст. 13 ГК РФ брачный возраст может устанавливаться законами субъектов РФ? Отвечая на этот вопрос, следует исходить из того, что согласно ст. 27 закона от 31 мая 1995 г. о реформе итальянской системы международного частного права брачная правоспособность и другие условия вступления в брак определяются правом страны гражданства каждого из лиц, вступающих в брак.

Решение задачи

В случае смерти российского гражданина в Италии, право применения будет определяться ст. 1186 ГК РФ части третьей, а именно: право, подлежащее применению к гражданско-правовым отношениям с участием иностранных граждан или иностранных юридических лиц либо гражданско-правовым отношениям, осложненным иным иностранным элементом, в том числе в случаях, когда объект гражданских прав находится за границей, определяется на основании международных договоров Российской Федерации, Гражданского Кодекса, других законов и обычаев, признаваемых в Российской Федерации.

Особенности определения права, подлежащего применению международным коммерческим арбитражем, устанавливаются законом о международном коммерческом арбитраже.

В договорах о правовой помощи, заключенных с другими странами, установлено, что право наследования движимого имущества регулируется законодательством той договаривающейся стороны, гражданином которой был наследодатель в момент своей смерти, а право наследования недвижимого имущества -- законодательством той стороны, на территории которой находится имущество. Таким образом, по договорам о правовой помощи в отношении недвижимого имущества применяется закон места нахождения имущества, в отношении движимого имущества -- закон гражданства наследодателя (или закон места жительства наследодателя). Если российский гражданин умер на территории Италии, то его движимое имущество, как правило, передается консулу РФ по его требованию, для того чтобы он мог с ним поступить по законам своей страны. Договоры тем самым устанавливают как бы расщепление режима имущества, то есть в зависимости от категории имущества используются разные принципы применения права. В соответствии со ст.1115 ГК РФ Местом открытия наследства является последнее место жительства наследодателя.

Если последнее место жительства наследодателя, обладавшего имуществом на территории Российской Федерации, неизвестно или находится за ее пределами, местом открытия наследства в Российской Федерации признается место нахождения такого наследственного имущества. Если такое наследственное имущество находится в разных местах, местом открытия наследства является место нахождения входящих в его состав недвижимого имущества или наиболее ценной части недвижимого имущества, а при отсутствии недвижимого имущества - место нахождения движимого имущества или его наиболее ценной части. Ценность имущества определяется исходя из его рыночной стоимости.

Согласно договорам о правовой помощи, способность лица составлять или отменять завещание определяется законодательством страны гражданства наследодателя. Форма завещания также определяется этим законодательством.

В случае заключении брака итальянского гражданина с гражданкой России, проживающей в г. Владимире, в Италии наше законодательство не устанавливает запрета для вступления российских граждан в брак с иностранцами или необходимости получения разрешения на такой брак. Исходя из того, что согласно ст. 13 ГК РФ брачный возраст может устанавливаться законами субъектов РФ, но в г.Владимире особых нормативных актов, регулирующих данные отношения нет, поэтому согласно ст. 27 закона от 31 мая 1995 г. о реформе итальянской системы международного частного права брачная правоспособность и другие условия вступления в брак определяются правом страны гражданства каждого из лиц, вступающих в брак, следовательно, в данном случае должны быть применены нормы ГК РФ, СК РФ.

1. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ (ред. 27.12.2009). - Консультант-Плюс.

2. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 26.11.2001 № 146-ФЗ (ред. 30.06.2008). - Консультант-Плюс.

3. Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации от 14.11.2002 № 138-ФЗ ( ред. 19.07.2009).- Консультант-Плюс.

4. Семейный Кодекс Российской Федерации от 29.12.1995 № 223-ФЗ (ред. 30.06.2008).- Консультант-Плюс.

5. Богуславский М.М. Международное частное право. Учебное пособие.- М.: Юрист, 2009.-684 с.

6. Звеков В.П. Международное частное право: Курс лекций. - М.: Инфра-М, 2007.-568с.

7. Перетерский И.С., Крылов С.Б. Международное частное право. -М.: ЛОГОС,2008.-736.

8. Шевчук Д.А. Международное частное право. Учебное пособие.- М.: НОВА,2009.-1265с.

Страницы: 1, 2